Come noto, l’art. 3 del recentissimo d.l. n. 44/2021, recante misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19, in materia di vaccinazioni, prevede una sorta di scudo penale (esclusione della punibilità) per eventuali morti o lesioni colpose ex art. 589 e 590 c.p. per quei medici e sanitari che somministrino tale vaccino allorchè l’uso sia “conforme alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio emesso dalle competenti autorità e alle circolari pubblicate sul sito istituzionale del Ministero della salute”.
La norma pare finalizzata, a livello comunicativo e di orientamento dell’interprete, a garantire da eventuali rischi penali, per i reati di cui agli articoli 589 e 590 c.p., il personale sanitario coinvolto direttamente nello svolgimento di un’attività decisiva per superare definitivamente la fase pandemica in atto.
Il fatto che tale normativa venga introdotta temporalmente in seguito a limitati episodi infausti incorsi a sfortunati cittadini (si fa riferimento a singolari forme di trombosi), specie in conseguenza della somministrazione del vaccino Astrazeneca, non pare essere una mera casualità.
Basti pensare alle recenti dichiarazioni rilasciate dal responsabile vaccini dell’EMA, Dott. Marco Cavalieri, a “Il messaggero”, in merito a tale possibile inferenza: “C’è una associazione con il vaccino. Cosa causi questa reazione, però, ancora non lo sappiamo”.
Pertanto, l’esimente introdotta, pare voler tutelare il personale sanitario da eventuali responsabilità derivanti dalla citata associazione tra la somministrazione del vaccino anti Covid-19, in particolare quello Astrazeneca, e le suindicate reazioni.
Pochi dubbi sembrano sussistere in merito alla natura giuridica di tale esimente, che, essendo stata introdotta dal legislatore per la ragione di opportunità citata poc’anzi, risulta configurare una nuova causa di non punibilità, proprio come quella più generale prevista nel codice penale per l’attività medico-sanitaria.
Tuttavia, da un’analisi attenta del raffronto di tali due norme, sembrano sussistere notevoli differenze.
Nell’ipotesi più generale da ultimo citata si dispone come un errore nella fase esecutiva per imperizia lieve esima il soggetto attivo da una responsabilità penale, mentre, in quella riferita al nuovo “scudo penale”, l’atto avente forza di legge di nuova introduzione si limita a prevedere un meccanismo apparentemente ovvio, ovvero quello per cui se il sanitario somministra il vaccino rispettando ogni raccomandazione non viene punito.
Ci si chiede, pertanto, se tale atto sia o no una norma tautologica, pertanto priva di significato innovativo.
La risposta deve essere negativa.
Difatti, la causa di non punibilità introdotta in questi giorni, sembra riesumare, piuttosto che il meccanismo della L. c.d. “Gelli-Bianco”, quello della Legge c.d. Balduzzi n. 189/2012, poiché, in entrambi i casi, l’errore nella c.d. fase esecutiva non esclude la punibilità.
Ciò che, invero, nella c.d. Balduzzi la esclude, è il c.d. errore strategico, ovvero il caso in cui per colpa lieve il medico-sanitario non si sia discostato dalle linee guida e buone pratiche anche allorché le circostanze del caso concreto richiedevano un comportamento differente.
E tale principio sembra esportabile, in parte, anche oggi, al fine di riempire di significato la novella normativa.
Difatti, considerato che l’errore esecutivo nella inoculazione del vaccino non esclude la punibilità (la norma richiede che il sanitario debba necessariamente attenersi a tutte le raccomandazioni) e che la scelta strategica a monte di vaccinarsi ricade sul singolo consociato, e non sul medico, sembra rilevare, quale esimente, l’errore del somministratore nella fase immediatamente antecedente all’inoculazione, che potrebbe essere definita il c.d. errore strategico nella fase esecutiva.
Quindi, in sostanza, per non rendere la norma tautologica, si ritiene che, anche qualora, in base alla situazione del caso concreto, il medico avrebbe potuto e dovuto prima dell’inoculazione adottare condotte ancora più prudenti e diligenti, ad esempio prescrivendo ulteriori analisi o attendendo un consulto di uno specialista, a causa di una situazione patologica del paziente particolarmente grave e peculiare, allora la colpa di quel medico non può essere punita qualora il paziente abbia riportato lesioni o sia deceduto.
Lo “scudo”, peraltro, non riferendosi espressamente solo all’imperizia, pare escludere la punibilità per il sanitario che si trovi in qualsiasi forma di colpa c.d. generica, ovvero, come previsto nella L. Balduzzi, anche per imprudenza e negligenza.
Ci si può domandare quale grado di colpa debba essere scriminato.
Orbene, alla luce della L. Balduzzi e L. Gelli Bianco, così come interpretata dalle Sezioni Unite Mariotti del 2018, è ragionevole concludere che gli interpreti riterranno non punibile esclusivamente il medico o sanitario che si trovi in colpa lieve.
Inoltre, la nuova causa di non punibilità avrà ripercussioni anche sotto i profili di diritto intertemporale, poiché le condotte pregresse di vaccinazione del medico o sanitario, anche in caso di morte o lesioni del paziente, non saranno punibili in virtù della retroattività della legge più favorevole ai sensi dell’art. 2, co. 4 c.p., salvo pertanto il giudicato che difficilmente si è formato considerata la vicinanza temporale dell’inizio delle vaccinazioni in Italia.
In definitiva, alla luce di tale interpretazione volta a non rendere la norma pleonastica, è possibile scongiurare eventuali rifiuti da parte del personale sanitario alla somministrazione, anche se occorre valutare nel caso concreto se tale scudo esimerà le autorità inquirenti dall’iscrizione del soggetto agente nel registro degli indagati.
Considerata la complessità tecnica della valutazione, che richiederà l’intervento di un consulente o di un perito, difficilmente si otterrà tale risultato.
Luigi Fimiani
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Martina Pace
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